Points de vue

31 août 2011

Devoir impératif de rentrée : la mise aux normes des forfaits jours

André Charbin

Avocat associé, Conseil en droit social

Nice

En cette rentrée automnale 2011, les responsables et directeurs des ressources humaines vont avoir du pain sur la planche !

Parmi les devoirs de rentrée qui vont s’imposer à eux, on peut citer pêle-mêle la nécessaire mise en œuvre :

  • de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites pour la partie relative à la pénibilité,
  • de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites pour la partie relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes,
  • de la loi n°2011-894 du 28 juillet 2011 pour la partie relative à la prime de partage des profits.

A cela doit aussi impérativement s’ajouter la remise à plat des conditions et modalités de recours aux forfaits jours dont il faut se souvenir qu’ils avaient été créés et mis en place par Madame Martine Aubry en janvier 2000 dans le cadre de la loi sur les 35 heures dite « AUBRY 2 » alors qu’elle était Ministre du travail du gouvernement de Monsieur Jospin.

Aucune entreprise ayant recours à ce mode particulier et original de décompte du temps de travail ne peut en effet raisonnablement s’exonérer de tirer les conséquences de l’arrêt de la Cour de Cassation rendu le 29 juin 2011 (Cass. soc., 29 juin 2011, n°09-71.107).

Quel est le contenu de l’arrêt du 29 juin 2011 ?

Compte tenu de la médiatisation de la récente position prise par la Cour de Cassation, nul ne peut ignorer aujourd’hui que :

  • La chambre sociale de la Cour de Cassation a validé le principe des conventions de forfaits en jours de travail. Ce point important n’était pas acquis au regard de la question de la conformité du droit français relatif aux forfaits en jours avec les textes internationaux, notamment l’article 2 §1 de la Charte sociale européenne qui dispose que les signataires s’engagent à fixer une durée « raisonnable » au travail journalier et hebdomadaire aux travailleurs.
  • La Cour de Cassation impose toutefois d’importantes garanties devant figurer dans l’accord collectif instaurant le dispositif au motif essentiel du principe de protection de la santé et de la sécurité des salariés.

L’accord collectif doit désormais impérativement contenir des stipulations assurant «la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires».

Au cas particulier, il est intéressant de relever que l’accord de branche du 28 juillet 1998 dans la métallurgie, applicable dans le cadre du contentieux porté devant la Cour, répond à ces conditions en prévoyant :

  • l’obligation pour l’employeur d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail,
  • que le salarié bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité,
  • que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

De fait, la Cour de Cassation réintroduit plusieurs dispositions légales, sur le suivi et le contrôle de l’application du forfait jours, qui avaient été abrogées par la loi du 20 août 2008 (ce qui pose d’ailleurs la question de la conformité des textes actuels avec le droit européen).

Elle impose enfin l’application réelle et concrète, par les entreprises de ces garanties au profit des salariés, notamment s’agissant des mécanismes et procédures de contrôle destinés à mesurer la charge de travail du salarié sous forfait jours.

Quelles sont les mesures à prendre au regard de cette évolution jurisprudentielle ?

Etape 1 : analyser le contenu de l’accord de branche et/ou d’entreprise sur chacun des points suivants :

  • les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées,
  • les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos,
  • les modalités concrètes d’application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l’interdiction de travail plus de 6 jours par semaine,
  • le suivi de l’amplitude des journées de travail,
  • les modalités de suivi de l’organisation du travail des intéressés,
  • le suivi de la charge de travail en résultant.

Etape 2 : vérifier et valider le contenu des avenants et/ou des contrats formalisant le recours individuel au forfait jours :

  • analyse de l’existence et du contenu des avenants au contrat de travail conclus ;
  • analyse des modalités d’obtention de l’accord des cadres concernés (expresse ou tacite, respect du délai de réflexion etc….) ;
  • analyse des clauses des contrats de travail en matière de forfait jours pour les nouveaux embauchés.

Etape 3 : analyser et le cas échéant compléter les mesures réellement mises en place de contrôle au sein de l’entreprise :

  • des modalités concrètes de décompte des journées ou demi-journées travaillées et des modalités de prise des journées ou demi-journées de repos,
  • des modalités concrètes d’application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l’interdiction de travail plus de 6 jours par semaine,
  • du suivi effectif de l’amplitude des journées de travail,
  • du suivi concret de la charge de travail en résultant.

Etape 4 : analyser, valider et formaliser le contenu des entretiens annuels obligatoires portant sur :

  • la charge de travail,
  • l’organisation du travail,
  • l’articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale.

Des risques potentiellement lourds

Faute de respecter l’ensemble de ces exigences les risques et les sanctions possibles sont de différentes natures en cas de remise en cause des forfaits jours appliqués :

Sanctions pénales

Sont punies de l’amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe (750 euros) :

  • les infractions à la réglementation sur la majoration de salaire des heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos (article R. 3124-7 du Code du travail),
  • le fait de méconnaître les stipulations d’un accord collectif concernant le régime juridique des heures supplémentaires (article R. 3124-1 du Code du travail),
  • le fait d’appliquer des dispositions conventionnelles qui dérogent à la réglementation sur les heures supplémentaires dans des conditions non autorisées par la loi (article R. 3124-2 du Code du travail),
  • le fait de méconnaître les dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire, la durée quotidienne maximale de travail et le non-respect du repos quotidien.

Les contraventions donnent lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés indûment employés.

Sanctions civiles

Lorsque l’employeur n’a pas payé les heures supplémentaires effectuées par le salarié, ce dernier peut demander outre leur paiement sur les 5 dernières années au-delà de la durée légale hebdomadaire :

  • des dommages-intérêts pas nécessairement subordonnés à l’existence d’un préjudice indépendant du retard apporté au paiement des heures supplémentaires ni à la mauvaise foi de l’employeur (Cass. soc. 7 février 2001, n° 98-45.570),
  • la rupture de son contrat à son initiative requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur, le non-paiement des heures supplémentaires caractérisant l’inexécution, par l’employeur, de ses obligations contractuelles.

Travail dissimulé

La mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d’emploi passible des sanctions pénales en matière de travail dissimulé (article L. 8221-5 du Code du travail).

Or, toute infraction à l’interdiction du travail dissimulé est punie d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 €.

Le salarié, victime de travail dissimulé, peut demander devant le conseil de prud’hommes le rétablissement de ses droits, à savoir le rétablissement des bulletins de salaire et le versement de la rémunération et des cotisations y afférant correspondant au travail réellement effectué.

En outre, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié dont le contrat a été dissimulé par l’employeur a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du Code du travail).

Risques URSSAF

Les employeurs ayant eu recours au travail dissimulé sont privés des mesures de réduction et d’exonération totale ou partielle de cotisations de sécurité sociale dont ils ont pu bénéficier pendant la période où l’infraction a été constatée (article L. 133-4-2 du Code de la sécurité sociale). Néanmoins, l’annulation ne peut être pratiquée par les URSSAF que dans les situations où un procès-verbal de travail dissimulé a été préalablement dressé par un des agents habilités à cet effet.

Conclusions

L’entreprise doit dorénavant disposer de moyens de contrôle et de suivi de l’activité de ses salariés aux forfaits jours et être en mesure de s’assurer que les durées hebdomadaire et quotidienne de leur travail sont raisonnables.

Comme l’a précisé Madame Marie-France Mazars, Conseiller doyen de la Chambre sociale :

« Il est impératif que l’accord collectif encadre le forfait jour de sorte que sa mise en oeuvre garantisse au salarié une durée maximale de travail. Mais nous n’imposons pas une durée maximale précise » […]

« Les partenaires sociaux doivent prévoir dans leur accord un mécanisme de contrôle de la durée du travail pour assurer le respect des règles sur les repos journaliers et hebdomadaires. Certains accords collectifs fixent des durées maximales, d’autres non (comme celui de la métallurgie). Ce qui importe c’est que l’entreprise dispose de moyens de contrôle et de suivi de l’activité de son salarié, et soit en mesure de s’assurer que la durée hebdomadaire du travail est raisonnable. L’accord qui prévoit un tel contrôle est valide. »

Il s’agit là d’une condition essentielle à la survie des conventions de forfaits jours et à la garantie de leur opposabilité.

La sécurisation indispensable de ce mode particulier de décompte du temps de travail, tant sur la forme que sur le fond, doit donc être considérée comme un des objectifs majeurs de cette rentrée.