Points de vue

1 novembre 2011

Le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse est-il un licenciement nul ?

Bernard Boubli

Conseil doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation

Avocat associé, Paris

Deux décisions qui ont fait du bruit (CA Paris Pole 6 chambre 2, 12-5-2011, VIVEO France ; TGI Troyes, 4-2-2011, RG n° 10/02475 SOMEDICAL – Voir plus récemment encore dans le même sens TGI Nanterre, 21-10-2011, ETHICON), au point de permettre à certains interprètes de penser, lors de récents débats, que la réforme du droit du licenciement économique était enfin aboutie grâce à leur jurisprudence, méritent que l’on revienne sur le sujet qu’elles traitent. Je ne sais trop, à vrai dire, ce qu’il faut penser de cette épisode qui, 25 ans après la disparition de l’autorisation administrative de licenciement et l’accent mis en 1989 sur l’importance des mesures d’accompagnement que le PSE a vocation à rassembler, a conduit des juges à « découvrir » un dispositif révolutionnaire qui se traduit par la nullité des licenciements économiques sans cause réelle et sérieuse. Est-ce « l’oubli » du droit, qui, au nom de la créativité en droit du travail, donne à croire que la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure aux décisions commentées a laissé subsister un « désert juridique » en matière de licenciement économique qu’il faut immédiatement peupler ? Ce serait dommage, car c’est la Haute juridiction qui, en application de l’article 60-1 de la loi du 27 janvier 1993 (devenu successivement, l’article L. 321-4-1 al.2, puis l’article L. 1235-10 du code du travail) a conçu le régime juridique de la nullité des licenciements économiques en raison des vices affectant le contenu ou l’élaboration du PSE, dispositif repris et corrigé depuis par l’article 1235-11 du code du travail qui préserve la distinction nécessaire avec la cause du licenciement. N’est-ce pas plutôt « la peur du droit », qui conduit l’interprète à ignorer volontairement un système ou une règle dont les subtilités, qui font la science juridique, l’effraient et entravent sa décision de bâtir un droit intuitif et réactif au nom de valeurs dont il serait le seul dépositaire et le seul garant, ce qui l’autoriserait à décider seul de ce qui est juste ? Ce serait inquiétant pour ceux qui pensent que la garantie des libertés est dans le droit objectif dont le juge n’est qu’un instrument : si le droit est « flexible » il ne peut être « ignoré » ou torturé au gré de ceux qui ont pour vocation de traiter de l’exécution de la règle.

Les articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail relatifs au PSE, ont une fonction bien précise : ils sont tous deux situés dans une sous-section intitulée « Sanction des irrégularités ». Sont visées, les irrégularités qui affectent la procédure d’information-consultation du comité d’entreprise lorsque le licenciement donne lieu à l’établissement d’un PSE. La Cour de cassation a précisé le sens de ces articles ; elle a jugé qu’un PSE, suffisamment sérieux, doit être présenté au comité d’entreprise dès la première réunion (Cass. soc. 16-4-1996 Bull.civ.V.n°167, jur. constante), et si le comité fait juger (en référé) que cette condition n’est pas remplie, la procédure doit être entièrement reprise (Cass.soc.18 mars 1997 Bull.Civ.V.n°111). Si la procédure a néanmoins été jusqu’à son terme, elle est nulle et les licenciements consécutifs le sont également, ce qui autorise les salariés à demander leur réintégration (Cass.soc.13-2-1997 Bull.civ.V.n°63, 1°arrêt Samaritaine). Dans le fil de cette analyse la Cour de cassation a estimé qu’un plan social « non sérieux », et donc insuffisant dès l’origine, est un plan « nul » (Cass.soc. 13-2-1997 Bull.civ.V.n°64 2° arrêt Samaritaine). Il faut se souvenir qu’alors, le code du travail ne visait pas « la validité » du plan social (ancien art. L.321-4-1, rédaction de 1993) et que c’est la Cour de cassation qui a exigé que le plan fut suffisamment sérieux pour être valable ; elle a précisé que cette validité s’appréciait en tenant compte des « moyens de l’entreprise ou du groupe » (Cass.soc.30-9-1997 Brousseaud, Bull.civ.V.n°298), solution reprise par la loi du 3 janvier 2003 (art. L.1235-10). Il fallait en effet donner consistance au plan social, et au PSE désormais, dans un souci pédagogique d’autant plus nécessaire que l’on ignorait alors quel devait être contenu qui permettait de considérer que dès la première réunion du comité, le plan était pertinent.

Autrement dit la nullité de la procédure visée par l’article L.1235-10 alinéa 1° vise deux cas :

  1. la procédure est engagée sans qu’un PSE soit établi ou présenté ;
  2. un PSE est présenté à la consultation du CE, mais il n’est pas pertinent, donc non valable, et par conséquent nul.

Dans les deux cas, conformément au texte, « la procédure de licenciement est nulle ». Le contentieux de la contestation de la procédure, réaménagé par la loi du 18 janvier 2005, conforte cette conclusion. Il est désormais fait obligation au comité qui conteste référé la régularité de la procédure, de saisir le juge dans les 15 jours qui suivent chacune des réunions (art. L. 1235-7), et même si l’on estime que cette courte prescription ne concerne que « l’irrégularité de la procédure » et non sa « validité », l’article L. 1235-7 al.2, qui vise l’action au fond, fixe, pour l’action collective portant sur la « régularité ou la validité » du licenciement, un délai d’un an à compter de la dernière réunion. Il en résulte que la nullité du licenciement n’est encourue pour irrégularité de la procédure, même si celle-ci est achevée, lorsque le comité n’a pu utilement se prononcer sur un PSE dont le contenu permet de le tenir pour « valable ».

Je ne suis pas de ceux qui accordent un crédit particulier à l’adage « pas de nullité sans texte ». Bien qu’il ait reçu le renfort du Conseil Constitutionnel (Cons.const.12-1-2002, n° 2001-455 DC), l’adage n’a de valeur qu’en droit processuel (voir, dans le même sens, G. Couturier, Droit du travail, tome I, 3° ed. n°136). La nullité des actes juridiques est née d’une théorie qui a donné consistance à l’article 1304 du code civil : les conditions de validité des actes sont en principe sanctionnées par une nullité dont le régime peut varier, alors même qu’aucun texte ne précise la sanction encourue. Lorsque la question posée est de savoir si le PSE est nul et s’il entraine la nullité des licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse, il ne suffit donc pas de se retrancher derrière l’adage « pas de nullité sans texte ». Mais, lorsqu’un texte précise les conditions d’un acte ou d’une procédure qu’il sanctionne par la nullité, il faut s’en tenir strictement à ses dispositions. Or la nullité prévue par les articles L.1235-10 et L.1235-11, vise « la procédure » ; quant aux dispositions relatives aux conditions de validité du PSE, elles énoncent des conditions « intrinsèques », c’est-à-dire propres à l’acte. Il a été montré plus haut que ces dernières ont été exigées par la jurisprudence pour donner une cohérence à la consultation du comité. Si la procédure a été régulière, si le PSE a été pertinent et sérieux dès l’origine, et s’il s’est enrichi au mieux des intérêts des salariés en tenant compte des souhaits ou des revendications du CE, le plan est « valable » au sens de l’article L.1235-10, et la procédure est « régulière » au sens de ce texte , placé on le répète dans la sous-section intitulée « sanction des irrégularités ». L’article 1235-11, n’a alors pas vocation à s’appliquer : la procédure n’est pas nulle et les licenciements ne le sont pas davantage.

On peut, certes, être tenté de penser que l’absence de motif économique de licenciement, prive le PSE de cause, et que ce défaut entraine la nullité de l’acte et des licenciements. Mais outre que telle n’est pas l’hypothèse visée par la loi, qui s’en tient aux conditions « intrinsèques » de validité du PSE, la Cour de cassation a fait une distinction, désormais classique, entre « cause qualificative » et cause « justificative » du licenciement. La qualification du licenciement dépend du motif énoncé dans la lettre de licenciement et plus généralement de la procédure suivie ; elle peut aussi résulter du motif réel de la rupture, qui est masqué par un motif apparent. Au salarié de choisir le terrain sur lequel il veut se situer. Si le licenciement a un caractère économique, alors même qu’il serait sans cause réelle et sérieuse, le régime du licenciement économique s’applique ; le salarié même s’il obtient des dommages-intérêts de ce chef, peut revendiquer le bénéfice des dispositions relatives au licenciement économique et en particulier celles contenues dans le PSE (Cass.soc.14-2-2007 n° 05-40.504 ; voir déjà, Cass.soc.6-7-1999 Bull.civ.V.n°332 à propos des conventions de conversion). Le PSE dont le contenu est pertinent reste valable nonobstant l’absence de cause réelle et sérieuse d’un licenciement pour motif économique.