Points de vue

15 septembre 2017

Négocier un accord d’entreprise après les ordonnances « Macron »

La loi d’habilitation du 2 août 2017 comme les projets d’ordonnance présentés le 31 août 2017 prônent la primauté de l’accord d’entreprise et prévoient différentes dispositions incitant à la négociation collective, dans la continuité de la loi travail du 8 août 2016.

À l’heure de la rédaction de cet éditorial, quelques étapes restent encore à franchir (décision du Conseil constitutionnel, publication de la loi d’habilitation au Journal Officiel, consultation des instances paritaires, avis du Conseil d’État et adoption des projets d’ordonnance définitifs en Conseil des ministres ainsi que leur publication au Journal officiel) mais les règles sont précisées concernant la place centrale réservée à la négociation d’entreprise. Pour les entreprises, il est important de savoir avec qui négocier et sur quels sujets.

Le projet d’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective affirme la prévalence de l’accord d’entreprise qui peut déroger à l’accord de branche, y compris dans un sens plus défavorable, sauf dans certaines matières. Il est à noter que le texte vise le terme « convention d’entreprise », qui inclut « toute convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise soit au niveau de l’établissement » (art. L 2232-11 deuxième alinéa)

La branche conserve la primauté sur la convention d’entreprise dans les 11 matières suivantes (article L 2253-1) : salaires minima hiérarchiques, classifications, mutualisation des fonds de financement du paritarisme, mutualisation des fonds de la formation professionnelle, garanties collectives complémentaires, mesures relatives à la durée du travail à la répartition à l’aménagement des horaires, mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire, mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier, égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, conditions et durées de renouvellement de la période d’essai et modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article L 1224–1 du code du travail ne sont pas réunies (transfert volontaire des contrats de travail). Sur ces sujets, cette primauté vaut, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes à celles de la branche. Les partenaires sociaux ne sont donc pas interdits de négocier au niveau de l’entreprise sur ces sujets, mais ils doivent alors respecter les garanties minimales prévues par la branche.

Par ailleurs, la branche peut conserver sa primauté et « verrouiller » la négociation d’entreprise pour le futur, mais seulement dans certains domaines et à condition de le prévoir de manière expresse et sauf si la convention d’entreprise assure des garanties aux moins équivalentes (art. L 2253-2). Ces domaines sont au nombre de 4 : prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L 4161-1 (pénibilité), insertion professionnelle et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, effectifs à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical, primes pour travaux dangereux ou insalubres.

La notion de « garanties au moins équivalentes » risque de susciter des débats lors des négociations d’entreprise afin de vérifier si les partenaires sociaux ont ou pas une marge de manœuvre au regard des stipulations des conventions de branche.

Jusqu’à présent, les accords d’entreprise pouvaient déroger défavorablement aux accords de branche. Cette faculté existait depuis les lois du 4 mai 2004, du 20 août 2008 et du 8 août 2016, mais en pratique, ces dérogations s’exerçaient principalement dans le domaine du temps de travail. Les domaines non dérogeables étaient auparavant au nombre de six. Ils sont portés à onze. Sous certaines conditions et notamment sur demande expresse des négociateurs de branche avant le 1er janvier 2019, les clauses de verrouillage existant auparavant dans les quatre domaines cités à l’article L 2253-2 pourront continuer à produire effet.

Dorénavant, dans toutes les matières autres que celles précédemment citées, les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche prévaudront sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche. Ce ne sera qu’en l’absence d’accords d’entreprise que la convention de branche s’appliquera (article L 2253-3 du code du travail)

Cette prévalence de l’accord d’entreprise se traduit aussi par la faculté d’imposer, dans des conditions très précises, l’accord d’entreprise aux contrats de travail. En effet, afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi un accord d’entreprise peut aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, aménager la rémunération et déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Si le salarié refuse la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord, l’employeur peut engager une procédure de licenciement « sui generis », qui ne sera pas une procédure de licenciement pour motif économique. Le salarié percevra ses indemnités de préavis et de licenciement et il pourra s’inscrire à Pôle Emploi.

Le projet d’ordonnance renforce également la négociation d’entreprise en limitant les possibilités de contentieux et son impact : il appartient à celui qui conteste la validité d’un accord collectif ou le déroulement de la négociation d’apporter la preuve de l’absence du respect des dispositions légales ; toute action en nullité de tout ou partie d’un accord d’une convention ou d’accord collectif doit être engagée avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la notification de l’accord d’entreprise ou de sa publicité et le juge peut atténuer les effets d’une annulation rétroactive d’un accord ou d’une convention collective.

Pour autant, avec qui négocier ?

L’accent a été mis sur la possibilité pour des entreprises dépourvues de représentants du personnel et dépourvues de délégué syndical de pouvoir négocier.

-En effet, même dans les entreprises de moins de 11 salariés et dans les entreprises ayant entre 11 et 20 salariés et en l’absence d’élu(s) au comité social et économique (CSE, la nouvelle instance regroupant délégués du personnel, représentants au comité d’entreprise et CHSCT pour les entreprises de moins de 300 salariés), l’employeur pourra proposer un projet d’accord aux salariés sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective. L’accord sera subordonné à sa ratification par la majorité des deux tiers du personnel.

-Dans les entreprises de 11 à 50 salariés, en l’absence de délégués syndicaux, des accords pourront être négociés par un ou plusieurs salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives dans la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel, qu’ils soient membres ou non de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE). Ils pourront être aussi négociés avec un ou des membres de cette délégation. Si les accords sont négociés avec des membres de la délégation du personnel, ceux-ci doivent représenter la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Si la négociation est menée avec des salariés mandatés qui ne sont pas membres de la délégation du personnel, l’accord est subordonné à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans des conditions qui seront déterminées par décret.

-Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, en l’absence de délégués syndicaux, les membres de la délégation du personnel du comité social et économique peuvent négocier s’ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche au niveau national et interprofessionnel. Les accords sont également soumis à l’approbation des salariés à la majorité des suffrages exprimés. Si des élus du personnel n’ont pas été expressément mandatés par une organisation syndicale représentative, ils peuvent négocier certains accords collectifs, c’est-à-dire ceux relatifs à des mesures dont la mise en œuvre subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des accords mentionnés à l’article L 1233-21 (en matière de licenciement économique).

Au-delà de la modification des conditions de majorité et la possibilité désormais ouverte à l’employeur de recourir au référendum dans certaines conditions, la négociation ne pourra se développer que si elle est réalisée par des partenaires formés et informés. Dans ce cadre, le renforcement des obligations d’information tant en interne (notamment la base de données économiques et sociales dite « BDES », instaurée par la loi du 14/6/2013) qu’en externe (publication des accords collectifs sur la base des données publiques prévue par le décret du 3 mai 2016) devrait faciliter la tâche des partenaires sociaux qui devront toutefois être accompagnés, ne serait-ce que pour « négocier sur la négociation » dans le cadre des accords de méthode imposés par l’ordonnance en matière de négociation annuelle obligatoire.

L’ordonnance donne les moyens de privilégier la négociation d’entreprise, aux partenaires sociaux de s’en saisir…

Anne-Laure Périès, Avocat associé